中山经济纠纷律师

　　核心提示：探讨公司设立法律问题是公司法研究的重要内容，因为公司设立阶段所创建的规则和制度决定着未来公司雏形。
　　实践中，人们往往更关注公司成立后运行中的法律问题，正是这一偏见，造成公司设立纠纷增多，并直接导致公司不能设立或设立后纠纷增多，甚至出现公司僵局。
　　笔者认为，只有明确公司设立中的法律问题，才能保证公司顺利设立，才能保证公司成立后顺畅运行。也正因为如此，研究探讨公司设立中的法律问题，应站在整个公司法律制度的高度进行。
　　一、 公司设立的基本法律问题
　　(一) 公司设立行为的性质
　　公司设立行为同时具有民事行为和行政行为双重特征，但主要属于民事行为。公司设立中的民事行为包括公司设立人签订设立协议、制订章程、履行出资义务、委派或选举董事、监事等。公司设立中的行政行为包括依照国家公司法律法规准备公司登记的法律文件，并保证各项文件不得与国家公司法律法规相违背，以及按照国家公司登记的程序进行公司登记。
　　一般的民事行为也存在行为必须符合国家法律法规规定的问题，但公司设立行为与一般民事行为的不同在于，国家对公司设立行为的调整和约束程度远大于一般民事行为。最为突出的是制订公司章程的行为，制订公司章程行为具备一般民事行为的特点，如当事人平等协商，遵循公平原则确定各方权利义务，但仅有当事人公平协商一致是远远不够的，章程更多地要受到公司法的约束，如出资额的限制，表决权的限制，董事会组成的限制，解散程序的限制、转让出资的限制等等。国家之所以严格规范公司设立行为，一方面是为了保护公司和股东的合法权益，更重要的是为了保护市场交易安全。
　　明确了公司设立行为的性质，尤其是明确了公司设立行为主要是民事行为，可以使公司设立行为呈现多样性，并通过多样性的设立行为来满足不同设立人的主观需要，使设立后的公司呈现多样性的特点。实践中，千篇一律的公司章程，正是忽视了公司设立行为主要是民事行为这一特点，在制订章程时没有充分体现设立人的意思自由。
　　(二) 公司设立行为的顺序
　　公司设立行为是设立人为获取公司合法成立而依据法律规定进行的一系列行为的总和，所以，公司设立行为始于公司筹备活动，止于公司获得法人资格。根据我国公司法和公司登记管理条例的规定，公司设立行为主要包括以下几个方面：
　　1、 设立人就设立公司协商形成合意或订立《设立协议》;
　　2、 申请公司名称预先核准;
　　3、 确定公司住所地;
　　4、 起草并签署公司章程;
　　5、 出资并向法定验资机构申请验资;
　　6、 准备各设立人的身份证明等文件;
　　7、 召开第一次股东会会议，选举董事、监事，任命总经理，初步形成公司的运作组织框架。
　　上述设立行为是公司设立中必不可少的行为，所以，人们非常关注上述行为的内容，但对履行上述行为的顺序却很少关注。事实上，上述行为的履行顺序同样影响公司的顺利设立，笔者试举例加以说明。
　　1、 先签署章程，再进行验资。
　　某公司设立时，设立人经多次反复协商制订并签署了公司章程，章程中规定了各设立人的出资方式和出资数额。随即，各设立人便根据章程规定进行验资，验资时一设立人的无形资产出资作价产生了变动，造成了原章程规定的出资额和各设立人出资比例发生了变化。设立人只好重新研讨制订公司章程、重新进行出资验资，耽误了时间，增加了设立成本。
　　2、 根据章程召开了第一次股东会会议并选举了公司董事和董事长，然后再进行验资。
　　某公司设立时，根据已经签署的章程召开第一次股东会会议，会议选举产生了董事和董事长。随即，各设立人根据章程规定验资，验资时一设立人的实物出资作价发生了变化，造成原章程规定的出资额和各设立人的出资比例发生变化，设立人只好重新研讨制订公司章程，重新进行验资。在验资结束后，设立人根据新的公司章程召开第一次股东会会议，在这次股东会会议选举中，产生了与上次不同的董事和董事长。这里假定上次选举当选的董事长的出资比例未发生变化，其对后一次选举结果表示不满意，拒绝认可选举结果，退出公司设立，导致公司未能设立。
　　上述两个例子不难看出，设立行为的顺序问题在设立中也是值得注意的问题，顺序不当，轻则造成设立过程因反复行为而延长，重则可能引发设立人深刻矛盾导致公司设立不能。所以，笔者认为，为避免设立中不必要的矛盾，节约公司设立成本、缩短公司设立时间，应按照以下顺序进行公司设立：
　　1、 设立人就设立公司协商形成合意或订立《设立协议》;
　　2、 设立人根据设立合意或订立的《设立协议》出资验资;
　　3、 申请公司名称预先核准;
　　4、 确定公司住所地;
　　5、 起草并签署公司章程;
　　6、 准备各设立人的身份证明等文件;
　　7、 召开第一次股东会会议，选举董事、监事，任命总经理，初步形成公司的运作组织框架。
　　之所以规定上述顺序，主要考虑公司设立中设立人最容易产生矛盾和分歧的因素是“出资额和出资比例的变动”以及“董事、董事长等公司经营人员的人选的变化”。按照上述顺序操作，可以最大限度地避免因反复设立行为而诱发设立人之间矛盾。
　　(三) 公司设立协议的性质和作用
　　公司设立协议是设立人为规范公司设立过程中各设立人的权利和义务而签署的协议。设立协议一般包括如下内容：公司的注册资本数额，各设立人的出资数额，出资人在设立过程中的权利和义务，公司设立不成时费用的承担等，有的设立协议更为详细，几乎囊括了公司法所需要的公司章程的所有内容。
　　从本质上说，公司设立协议属于民事法律关系中的协议，完全符合民事合同的要件。所有违反公司设立协议的行为，对设立人而言都是违约行为。
　　从表象上看，公司设立协议基本描绘了拟设立公司之雏形，为各设立人的设立行为制订的行为路线。
　　正因为如此，公司设立协议的作用在于规范设立人在公司设立中的行为，约束并制裁设立人的违约行为。在公司不能依法成立的情形下，设立协议显得格外重要：可以根据设立协议确定公司不能合法设立的原因;可以根据设立协议判定设立人的违约行为;可以根据设立协议确定违约人的赔偿责任等等。
　　在公司合法设立以后，公司设立协议是否还有作用，理论界有不同的看法，一种观点认为，公司设立后，设立中的约定要么被公司章程采纳吸收，要么就归于无效，不再对公司股东(原设立人)产生任何约束作用;一种观点认为，公司设立后未被公司章程吸收的设立协议中的约定是对公司章程的补充，对股东仍有约束作用。对此，笔者认为前者更为科学：首先，设立协议与公司章程是两个不同领域的概念，设立协议仅约束设立过程中的设立人的行为，而公司章程约束和协调的是股东与股东之间、股东与公司之间、公司与员工之间等多重关系，其不可能互为适用;其次，公司章程是公司成立后公司行为的指南，也是公司各股东(原设立人)行为的指南，从便于公司有序运作的角度考量也不应该有公司章程和公司设立协议两个行为指南;第三，公司设立协议的目的是为了实现公司的合法设立，在公司合法设立后，公司设立协议的作用归于消亡应是理所当然的道理。
　　实践中，有的公司设立订立了《设立协议》，有的公司设立则没有，笔者认为即便是最为短暂的公司设立过程也应当订立设立协议，它的作用不仅在于保证公司设立，更重要的是可以据此处理设立中的纠纷。
　　(四) 公司章程的性质和作用
　　公司章程可以说是公司的“宪法”，其作用格外突出，不仅贯穿公司的整个存续过程，还包括公司终止后相关事务的处理。
　　但从公司章程的本质而言，其应属于公司股东(原公司设立人)民事合意的集中体现，尽管其中不乏国家法律的强制性限制。正是由于公司章程的民事特征，设立人制订公司章程应尽可能囊括各自的自由意思。尤其是在我国公司法不够详细完善的情形下，各设立人能否充分发挥自己的主观能动性制订出符合公司特点的章程以弥补公司法的缺陷就显得更为重要。例如：公司法规定由一定比例表决权的通过的事项，在公司章程中则可以根据公司股权结构情况，适当提高表决权比例以保证公司的决定能代表多数股东的利益，以利于公司“人和”性质的体现。
　　实践中，人们虽然知道章程的重要作用，但却将制订章程的过程简单地理解为“根据公司法规定内容进行‘填空’”，于是便出现了工商行政管理部门的“格式章程”被广为应用，设立人制订章程的行为便简化为对“格式章程”上的空白处进行填空，根本没去思考自己所要设立公司的个性特点。这样的章程在公司设立后的运用中便常常出现“不合情理”、“不能很好调整公司运作”等缺陷。
　　二、 公司设立中应具体注意的问题
　　了解了公司设立中的基本法律问题，有利于公司的合法成立，但要保证公司成立后的协调高效运作，还应该注意许多具体问题的处理。笔者针对实践中常出现的理解误区和公司成立后突出矛盾进行分析，以说明公司设立中的如何采取预防性的设置来避免公司设立后的纠纷。
　　(一) 公司设立中的章程修改应保证全体设立人一致同意
　　公司法对公司章程的修改有明确的规定，在公司法第四十条规定“修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”但在公司设立中制订的公司章程，各设立人已经签字认可，但在办理工商登记时被要求修改或个别设立人提出修改，就不能适用上述三分之二表决权通过，而应该适用全体设立人一致同意的原则，只要有一名设立人不同意，则该公司章程不能被修改，如果不修改工商行政部门不予以办理公司登记的，则该公司不能设立的后果则由所有设立人共同承担。
　　笔者之所以这样理解，主要基于以下考虑：1)公司法第二十二条规定，“股东应当在公司章程上签名、盖章”。股东签名、盖章的法律意义应当是全体股东认可该章程，所以，只要有一个股东未签字、盖章，则该章程就无法被合法登记为公司的章程。2)公司章程在公司中的重要地位，需要全体股东予以认可，不能有任何股东例外。3)合法登记后的公司章程之所以不需要全体股东一致认可，而只需要三分之二以上表决权通过即可，主要是因为公司成立前股东间的财产还是相互独立的，尚未形成独立的公司财产，因此，各股东可以决定是否愿意将自己的财产出资于某一公司，股东的这一民事权利应当得到保护;但公司成立后，股东的出资的财产与股东的个人财产成功地实现了分离，公司存在的社会价值在某种程度上大于某个股东的利益，考虑这一价值趋向，没必要再苛求公司章程的修改做到全体股东一致同意。
　　(二) 公司设立中应设计科学的股东会议事方式和表决方式
　　公司法第三十九条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。”公司法第四十一条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。
　　公司法的上述规定应给予公司设立人以下几点启示：一，股东会的议事方式和表决程序非常重要;二，除公司法已有的规定外，公司章程中可以就股东会的议事方式和表决程序作更为详细的规定;三，股东按照出资比例行使表决权仅是笼统的规定，如何体现这一要求应当予以具体。
　　笔者举一例说明：
　　某公司有五名股东，甲股东出资50万(占50%)，乙股东出资20万(占20%)，丙股东出资15万(占15%)，丁股东出资10万(占10%)，戊股东出资5万(占5%)。在上述股权结构比例下，决定选举董事长，公司章程中仅规定了“股东按照出资额行使表决权”，各股东基于对此条的理解，决定：采取无记名投票方式进行，先选举两名董事，然后由两名董事中再选举出董事长;股东每5万元可享有一张选票，每张选票上最多可选三名董事，得票多者当选。按照上述规定，甲得选票10张，乙得选票4张，丙得选票3张，丁得2张，戊得1张，甲在自己的选票上选了自己和乙、丙，乙、丙、丁、戊在自己的选票上分别选了乙、丙和丁，最后计票结果为：甲得10票，乙得20票，丙得20票，丁得10票，乙和丙当选为董事。
　　该结果出现后，甲方认为自己出资50万元，在出资人中是最多的，自己竟然没有当选为董事，上述选举方式没有体现公司法“按出资额行使表决权”的法律规定，诉请人民法院确定本次股东会决议无效，引发纠纷。
　　笔者在这里不去评判上述表决方式是否合法，但可以认定这恐怕也是一种很好的表决方法，但由于章程中没有明确这样的议事方式和表决方式，才引发了相应的矛盾。假如在公司设立时制订的章程中明确了具体的议事方式和表决方式，恐怕不至于引发矛盾和诉讼。
　　因此，在公司设立中各设立人充分讨论股东会会议议事方式和表决方式是非常必要的，将科学、明确的议事方式和表决方式载入章程是保证股东会决议顺利实现和公司正常运转的重要方面。一般来说，股东会议事方式和表决方式的制订应坚持以下几个原则：1)合法原则，即不违反公司的规定;2)尽可能细化的原则，即尽可能将议事方式和表决方式的行使予以具体和明确，甚至可根据不同类型的事件进行划分分别予以规定;3)体现“资合”与“人合”双重性质的原则，即应当充分考虑有限责任公司人合性质的特征，确定合情理的议事方式和表决方式;4)考虑公司股权结构比例状况的原则，即议事规则和表决方式应根据公司特别的股权结构状况进行设计，以保证股东间的协调和出资比例的协调;5)搁置争议先予履行原则，即规定对存在争议的股东会决议应先予履行，在不影响履行的情况下再进行合法的救济。
　　(三) 公司设立中应制订股东僵局的救济方式
　　所谓股东僵局是指股东之间由于不信任、矛盾加深不可调和而导致股东会无法召开或股东会决议无法作出，续而严重影响公司运作的状况。
　　股东僵局出现后，如何进行救济，在公司法和我国现行法律中是找不到救济方式的。要处理这一现象，只有靠股东在章程中通过约定来解决。一般来说，有这样几种方式：一，约定就同一事项在若干时间内无法达成一致的，任何股东均可提请解散公司;二，约定大股东收购小股东的出资额以消除矛盾;三，约定独立之第三方，如律师等中介机构人员参与表决或裁决。
　　在确定选择制订上述方式时，应充分考虑或明确以下内容：1)对股东僵局的情形应作具体的描述;2)对大股东收购出资额的价格确定方式应予以明确;3)约定之独立第三方的公正性和权威性应充分考虑。
　　(四) 公司设立中应制订公司解散清算方式和方法
　　公司法第八章规定了有限责任公司的解散和清算，其中规定成立的清算组形式有三种：一是，由股东自行组成清算组进行;二是，由人民法院指定有关人员组成清算组进行;三是，由有关主管部门组织清算。上述形式中，人民法院组织清算组的情形仅主要为：公司破产清算或公司逾期不成立清算组，债权人向人民法院申请的;主管部门组织清算随着改革的深入已形同虚设;国家工商行政总局已经明确规定工商行政部门不负有组织清算的责任;实践中人民法院对股东诉请人民法院进行清算也均已无法律依据为由而不予受理。
　　这样以来，在股东存在分歧或公司被行政机关依法责令关闭的情形下，公司不能合法解散和合法清算的问题便显得格外突出。如何救济这一问题，只有通过股东在设立公司中的约定来进行。一般来说，股东可以在公司章程中约定选择会计事务所和律师事务所负责进行清算，但在约定此救济方式时，应注意公司法第一百九十一条规定的“有限责任公司的清算组由股东组成”这一法律限制，具体文字表述和操作应作如下安排：1)明确会计师事务所和律师事务所的名称;2)将明确的由股东签署的授权文书交会计师事务所和律师事务所，并在股东变动时及时作出修正。只有这样，才能保证公司合法地退出市场，而不因个别股东的怠于清算行为累计其他股东的利益和公司剩余财产的处理。
　　通过以上两个层面的法律问题分析，笔者认为，公司设立法律问题研究是解决目前公司法律问题的重要途径，通过规范公司设立行为，细化公司设立过程，不仅可以保证公司的合法设立，而且可以避免公司设立后运作中矛盾的产生，并最终有利于解决公司纠纷


来源: 中山经济纠纷律师