宋律师，中山经济纠纷律师,现执业于***律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
1979年刑事诉讼法第108条规定：;人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。;由于这一规定过于原则，在司法实践中曾引起强烈的争议。如：哪些案件不需要判刑人民检察院有无撤诉决定权人民法院要求撤诉的时间是在开庭前还是开庭后如果人民检察院不撤诉怎么办人民法院要求人民检察院撤回起诉是否侵犯检察权撤回起诉后人民检察院是否还能重新起诉等等。[1]1996年修改后的刑事诉讼法废除了原刑事诉讼法第108条公诉案件撤回起诉的规定，仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权，这是我国庭审改革的一项重要内容。刑事诉讼法实施后，为统一执法观念，强化有法可依，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委共同制定了，该规定中也没有认可撤回起诉制度，可见，公诉案件撤回起诉已经失去了刑事诉讼中的价值和法律上的依据。但是，1998年 6月9日，最高人民法院发布，第177条规定：;在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人 窦觳煸撼坊仄鹚叩睦碛桑⒆鞒鍪欠褡夹淼牟枚ā薄999年1月18日，最高人民检察院发布，第 351条规定：;在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉;。由此可见，公诉案件撤回起诉制度的依据仅来自两高的司法解释。
我国正在逐步走向法制国家，;法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚;已成为我国的法制原则。作为诉讼意义上的刑事程序规则，是由国家立法机关制定的基本法律即刑事诉讼法明确规定的，司法机关不得违背刑事诉讼法的明文规定，以任何形式包括以司法解释的形式改变诉讼制度。1996年刑事诉讼法废除了公诉案件撤回起诉制度，并不是立法上的疏忽，而是其已没有存在的价值。1979年刑事诉讼法第108条、第109条规定，人民法院对公诉案件的审查，既包括程序性审查，也包括实体性审查。但法院实际上是将主要精力放在庭外调查和庭前审查上，开庭审理只不过是把在庭前已经得出的结论合法化，使庭审成为过场。为防止法官先入为主，避免庭审流于形式，修改后的刑事诉讼法，将庭前审查限定为程序性审查，使符合开庭审判形式要件的案件都能进入法庭审理，并在庭审中解决案件实体问题。这更符合控审分离原则的要求，同时也为彻底废止;先定后审;创造了条件。我国将庭前审查限定为程序性审查，是一种顺应世界庭前审查制度改革趋势的立法选择。[2]有学者为了论证撤回起诉在我国刑事诉讼中的合法地位，列举了世界各国刑事诉讼制度中的有关规定，如日本、德国、我国的台湾地区等，都对撤回起诉的范围、条件、时间作出 缍ā伤侨春鍪恿艘桓龈拘缘奈侍猓葱淌滤咚戏ㄊ橇⒎ɑ刂贫ǖ姆桑⒎ɑ亟坊仄鹚咧贫扔枰苑铣得鞒坊仄鹚咭巡辉偈视π碌乃咚匣疃Ａ硗猓 夜乃咚现贫扔牍庖恍┕业乃咚现贫纫灿泻艽蟮牟钜欤颐遣荒芤怨饬⒎ɡ魑夜坊仄鹚叽嬖诘睦碛伞Ｕ饩褪切薷暮笮淌滤咚戏ǚ铣坊仄鹚叩牧⒎ㄔ 狻BR> 事实上，两高的司法解释已经超越了立法规定，将立法机关废除的制度用司法解释的形式重新纳入刑事诉讼轨道，有违刑事诉讼法;程序法定;原则的基本要求。基于程序法定原则，基于保障人权的要求，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。公诉案件撤回起诉涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，根据程序法定原则的要求，应当由作为基本法的刑事诉讼法加以规定。既然刑事诉讼法并未就撤回起诉作出明确规定，表明立法机关并没有赋予检察机关这一权力。而两高在法无明文规定的情况下，以司法解释的形式对撤回起诉的程序作出规定，这是司法权对立法权的僭越，这种司法立法的现象是违背程序法定原则的要求的。[3]目前司法解释违背立法原意、任意扩大解释的情况较为突出，这也是理论界对司法解释批评较多的原因。
二、撤回起诉的性质
研究公诉案件撤回起诉的法律性质，首先应当探讨公诉权的概念及其权能，在此基础上才能充分认识撤回起诉的性质。公诉权是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种权力。其实质是在特定的犯罪案件中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权[4]。其性质可以从三个方面理解：①公诉权是一项司法请求权，包含审判启动请求权和有罪判决请求权两项内容。②公诉权是一项犯罪追诉权。③公诉权是一项具有专属性的法定职权。[5] 由此看出，公诉权的核心就是追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪。为达此目的，刑事诉讼法设置了一系列的诉讼程序，使公诉机关按照这些步骤来追究犯罪。有学者又将这些具体程序称为公诉权的四项基本权能：公诉提起、公诉支持、公诉变更、上诉。[6]无论是提起公诉、支持公诉、提起抗诉还是变更、追加起诉，都是公诉机关请求审判机关对被告人作出有罪判决，实现公诉的最终目的。而撤回起诉是在公诉机关提起公诉后，发现本不应该起诉或不必要起诉时，撤回已经提起的控诉。[7]由此引起审判的原因业已消失，无须再行裁判。[8]即：要求法院将判罪的被告人撤回来，进行无罪处理。显然，撤回起诉的实质内 萦牍呷ǖ哪诤窍嚆５摹３坊仄鹚哂胱芳悠鹚摺⒈涓鹚咭灿兄实那稹Ｗ芳悠鹚呤侵腹呋卦谔崞鸸吆螅⑾忠怕┝似渌缸锵右扇嘶蛘咦镄校谑窃诰伤叩幕∩献芳犹崞鹦滤撸怕┑钠渌缸锵右扇嘶蛘咦镄心扇刖伤叩姆段В佣┱啪伤叻段У囊恢炙咚匣疃Ｋ咚侠砺廴衔桓龆懒⑼暾乃撸扇说囊兀 ū桓嫒耍┖臀锏囊兀ǚ缸锸率担┝讲糠止钩伞Ｗ芳悠鹚叩氖抵适峭ü诰伤叩幕∩献芳犹崞鹦滤呃蠢┱啪伤叩囊氐姆段В蛲ü氨桓嫒酥芳印币岳┱啪伤叩娜说囊氐姆段В换蛲ü胺缸锸率抵芳印币岳┱啪伤叩奈锏囊氐姆段В换蛲ü鞍讣芳印保崩┱啪伤叩娜说囊睾臀锏囊氐姆段А１涓鹚叩氖抵适且孕碌娜说囊厝ジ痪伤叩娜说囊兀础氨桓嫒酥涓被蚴怯眯碌奈锏囊厝ジ痪伤叩奈锏囊兀础胺缸锸率抵涓薄Ｎ蘼凼恰氨桓嫒酥涓被故恰胺缸锸率抵涓保谛碌囊亟肫鹚叻段У耐保嘤伤叩囊赝顺銎鹚叻段В蚨涓鹚叩姆尚Ч⒉换岬贾戮伤叩钠鹚叩睦┱拧9]但无论是追加起诉还是变更起诉，都是人民检察院要求人民法院对变化后的被告人或犯罪事实继续依法审理，作出有罪判决的诉讼请求，都是公诉权能的组成部分。而撤回起诉是人民检察院 崞鸸吆蠓⑾直恢缚氐谋桓嫒司哂胁挥ψ肪啃淌略鹑蔚姆ǘㄇ樾蔚男形坊毓撸墙纠匆笕嗣穹ㄔ憾运缚氐谋桓嫒伺写π谭＃衷谟智肭笊笈谢夭唤霾荒芏云渑行蹋挂鞫坊刂缚兀约鹤鑫拮锎淼囊恢炙咚闲形Ｋ胱芳悠鹚摺⒈涓鹚卟唤鏊咚夏康南嚆＃宜咚戏较蛳喾础Ｒ虼耍收呷衔坊仄鹚卟⒉皇枪叩囊恢秩埽且恢掷挠玫乃呷āBR> 我国刑事案件提起公诉的条件是法定的。刑事诉讼法第141条规定：;人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。;根据这条规定提起公诉必须达到法定的标准或法定条件：即实体性诉讼条件和程序性诉讼条件。实体性诉讼条件，是指关于实体法律关系方面的事项满足了进行实体性审判的要求，主要是由一定证据支撑的犯罪事实。即已获得的证据证实拟起诉的对象有较大的犯罪嫌疑，同时基本排除其阻却违法和阻却受罚的因素。程序性诉讼条件，是指符合起诉的程序性要求，如管辖、时效、被告人在案等。[10]具体而言，提起公诉必须符合三个条件，缺一不可：第一，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清；第二，证据必须确实充分；第三，依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。 [11]而最高人民检察院规定撤回起诉的三种情形：一、不存在犯罪事实；二、犯罪事实并非被告人所为；三、不应当追究被告人刑事责任的。;不存在犯罪事实;，是指根本没有发生指控的犯罪行为或者虽有行为存在但并不构成犯罪；;犯罪事实并非被告人所为;，是指有犯罪事实存在，但并非起诉书指控的被告人 弧安挥Φ弊肪勘桓嫒诵淌略鹑蔚摹保饕侵副桓嫒朔闲淌滤咚戏ǖ5条规定的情形[12]。既然犯罪事实不存在或者不是被告人所为，不符合起诉条件的案件，为什么当初还要决定起诉为什么不应当追究被告人刑事责任的案件还要经过开庭调查、举证质证、法庭辩论后，在人民法院宣告判决前才撤回起诉
有学者认为，检察机关根据刑事诉讼法的规定对不符合起诉条件的案件，可以或者应当作出不起诉决定，法律上既然允许检察机关可以或者应当作出不起诉决定，也自然应当允许检察机关享有撤回起诉的权力[12]。笔者认为，修改后的不起诉制度，为保护当事人的合法权益，节约诉讼资源，减少诉讼时间和环节，是公诉权的重要组成部分。而撤回起诉，是将本不应该起诉的案件提起公诉后，发现不应当追究被告人的刑事责任，在宣告判决前撤回错误起诉的诉讼行为，它与不起诉在程序上有着实质性的区别。因此，无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备，公诉机关都无权对案件起诉，否则就是滥用公诉权。然而，一旦具备程序性诉讼条件和实体性诉讼条件并排除适用起诉便宜主义的情况，检察机关就必须提起公诉，否则就属玩忽职守[13]。
三、撤回起诉的程序
第351条规定：;在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。;第177条规定：;在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定;。两高作出的上述司法解释，其性质属于司法机关协调案件的规定，但缺乏法律依据，在司法实践中也无法统一，使法律的严肃性和司法机关的权威性受到折损，使诉讼当事人的合法权益受到侵害。
撤回起诉决定与裁定的关系
刑事诉讼中的决定，是指司法机关在诉讼过程中依法就有关问题作出的一种处理意见。对人民检察院来说，既可用于解决实体问题，又可用于解决程序问题。决定一旦作出，就具有法律效力，必须切实执行[14]。人民检察院对不符合起诉条件的案件提起公诉后，在人民法院宣告判决前，由检察长或者检察委员会决定撤回起诉。如果人民法院审查后认为撤回起诉的理由不成立，裁定不准许撤回起诉，检察院如何处理，法律上找不到依据。检察院撤回起诉的理由是;因事实、证据有变化;，[15]事实、证据是否有变化，要经法院审查，如果人民法院认为事实、证据没有变化，经法庭查实的事实与起诉书指控的事实相同，只是不应追究被告人的刑事责任，从而裁定不准许撤回起诉，判决被告人无罪。人民法院的做法无疑是正确的，最高人民法院这样规定的目的，就是为防止无罪的人因检察机关撤回起诉而继续关押，体现了互相制约的原则。此时，人民检察院是对宣判无罪的实体判决抗诉还是对不准许撤回起诉的程序裁定抗诉呢如果不提起抗诉，检察委员会决定的权威性将如何看待呢
撤回起诉决定与上诉的关系
有学者指出，为了保证检察机关客观公正行使撤回起诉的权力，加强对撤回起诉的监督与制约，应当从制度上完善相应的制约机制，建议撤回起诉决定书生效后，应当送达被告人，使之了解检察院起诉已被撤销，使其不再处于被刑事追究的状态。[16]笔者认为，这就涉及两个必须要回答的问题。
第一，撤回起诉决定书生效的时间，是检察委员会作出决定、办案人员制作好为生效时间，还是至人民法院作出准许的裁定为生效时间如果指制作的时间为生效时间，那么应该由检察院送达被告人，被告人对检察院的决定只有申诉权，没有上诉权，应无条件的执行，检察院也应立即释放被告人。但检察院送达后，如果人民法院裁定不准许撤回起诉怎么办笔者理解，撤回起诉决定书生效的时间应以人民法院裁定是否准许撤回起诉时间为生效时间。检察院送到法院后，法院经审查如果裁定不准许撤回起诉，应按照一审程序正常进行；如果裁定准许撤回起诉，制作裁定书，送达被告人，这又涉及下一个要回答的问题。
第二，被告人的上诉权问题。有人认为，被告人对人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，一律不享有上诉权。[17]笔者认为，对人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，被告人应当享有上诉权。按照我国刑事诉讼的基本原则，上诉权是法律赋予当事人及其法定代理人不服一审裁判，依法提起上诉的诉讼权利，是当事人诉讼权利的重要组成部分。刑事诉讼法第180条第1款规定：;被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。;第3款又规定：;对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。;这是保障被告人诉讼权利的基本规定。;人民法院第一审的判决、裁定;，并没有将准许公诉机关撤回起诉的裁定排除在外。剥夺被告人的上诉权，是属于严重违反法定程序的行为。至于上诉的理由，法律亦没有具体规定，按照刑事诉讼法和有关司法解释，被告人不服第一审的裁判、裁定，只要在法定期限内依法提出，上诉即可成立。被告人认为第一审法院准许公诉机关撤回起诉，侵犯了其合法权益，或者准许撤回起诉将会对其产生不利后果，如丧失可能被宣判无罪的时机等，都有理由提出上诉，引起二审重新审理的法定程序。
撤回起诉决定与复议复核的关系
刑事诉讼法规定，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，或者可以向上一级人民检察院提请复核。但对于撤回起诉的案件，撤回起诉决定书是否送达公安机关，法律和司法解释均没有作出规定。有学者从撤回起诉与不起诉的实体性条件和程序性条件比较分析，认为二者的条件和效力是相同的，具有相同的终止诉讼的效力。因此，对于公安机关移送起诉的案件，检察机关应当将撤回起诉决定书送达公安机关，公安机关认为撤回起诉的决定有错误，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。[18]从互相制约的诉讼原则出发，笔者同意这种观点。但在司法实践中就有可能出现以下几种情况：复议意见没有被同级人民检察院接受，但上一级人民检察院却接受了公安机关的复核意见，按照检察一体和组织法的有关规定，上级检察院有权撤销下级检察院撤回起诉决定，一旦撤销，作出撤回起诉决定的检察院必须执行，但与此同时，与作出撤回起诉决定的检察院的同级人民法院又作出准许撤回起诉的裁定；或者上级人民检察院不采纳公安机关的复核意见，同意撤回起诉，而同级的人民法院又作出不准许撤回起诉的裁定。前者，检察院执行上级决定重新提起公诉，人民法院按照最高法院的司法解释，没有新的事实、证据，人民法院不予受理；后者执行上级决定，可人民法院又不准许撤回。此时，诉与撤，均无法可循；撤与诉，又均有司法解释的精神，使作出撤回起诉决定的人民检察院处于两难境地。
撤回起诉决定与申诉的关系
刑事案件的被害人不服不起诉决定的，可以在法定期限内向上一级人民检察院申诉，也可以直接向人民法院起诉。这是修改后的刑事诉讼法的一大特点，加强了被害人的诉讼地位和诉讼权利，充分保障被害人的申诉权和起诉权，同时也是人民群众对检察工作的一种监督。由于撤回起诉与不起诉在实质要件上相同，都是不追究被告人的刑事责任。因此，也应该赋予撤回起诉案件中被害人的申诉权和起诉权，切实维护被害人的利益。同时，也是对作为法律监督机关的人民检察院严格执法的一种制约。对于有被害人申诉的撤回起诉案件，也会出现与上述公安机关提请复核程序中一些情形，在此不再重复。对被害人不服撤回起诉决定直接向人民法院起诉的案件却又出现一些复杂、无效的诉讼程序。人民法院对于检察院撤回起诉的理由审查后，裁定准许撤回起诉，这是一种被认为通说的公诉程序，说明人民法院也认同人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的诉讼请求是正确的。而被害人向人民法院起诉的自诉案件，根据刑事诉讼法第170条、第186条和2000年7月25日最高人民法院精神，又符合受理的条件，因此只得受 恚觳旎匾灿讣ぞ莶牧弦扑腿嗣穹ㄔ骸４映绦蛏峡匆蛭庑┌讣居τ杉觳旎靥崞鸸撸怯捎谥种衷颍不鼗蚣觳旎厝醋鞒隽瞬挥枳肪康氖槊婢龆āＴ谛薷男淌滤咚戏ㄊ保饫喙甙讣乇鸸娑ㄎ嗣穹ㄔ嚎梢灾苯邮芾淼淖运甙讣褪俏；と褐诟孀次廾牛乐狗抛莘缸铮Ｖぐ讣笆钡玫酱 恚玫乇；す竦暮戏ㄈㄒ妗19]于是，准许检察机关撤回起诉的裁定是人民法院作出的，认为不应当追究被告人的刑事责任；但同案被害人的起诉又受理了，认为应当追究被告人的刑事责任，究竟采取什么程序审理成为一道难题。要么自诉案件程序走过场，要么裁定撤诉是错误的，判处被告人有罪。但无论那种方式，都一定会得出不能自圆其说的法律后果。
四、结语：立法的抉择
当代中国着力倡扬;法治;的精神和价值，已将;依法治国;提升为治国的基本方略。作为一项系统工程，;依法治国;方略的实现必须依赖于立法、司法、守法等诸多环节的完善。在立法环节上，一定要做到;有法可依;，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。笔者认为，根据我国刑事诉讼的现实状况，如果认为公诉案件的撤回起诉实有必要，就应在修改刑事诉讼中作出明确规定，并授权司法机关制定便于操作的诉讼规程，以解决司法实践中无法排除的诉讼死结。如果认为公诉案件的撤回起诉在现行刑事诉讼中已无存在的价值和必要，就应按照;有法必依;的法治原则，以立法解释的形式制止于法无据且实难操作的司法解释，减少诉讼环节和节省司法资源，消除司法与立法冲突且得不到制止的不良现象，使司法机关在健康的司法环境中实现;依法治国;的伟大方略。
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参考文献：
一、自诉案件的范围刑诉法第170条规定了法院直接受理的自诉案件包括：
告诉才处理的案件。
根据刑诉法和刑法的规定，此类案件是指被害人或其法定代理人向法院起诉，法院才予受理的案件。此类案件包括侮辱、诽谤案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案及侵占案。法律将这类案件对行为人的追诉权赋予被害人行使，是否向法院起诉完全取决于被害人的意志，国家不主动干预。是考虑到这类案件的社会危害性较小。97刑法将侵占案列入告诉才处理案件，也是考虑到被害人对涉及自己的财产有实际处分权，对他人侵占的财产是否起诉追究有权自行决定。
被害人有证据证明的轻微刑事案件。
这是对79刑诉法关于法院直接受理的“不需要进行侦查的轻微的刑事案件”规定的修改，既符合自诉案件的要求，又有利于防止公检法三机关在立案范围上的互相推诿，可以避免发生因对“不需要侦查”认识理解不一致而拒绝受理致使被害人控告无门。
构成这类自诉案件应具备两个条件：一是被害人需有证据证明被告人有罪。这一条件说明，一方面自诉案件是直接侵犯被害人人身权、财产权的犯罪行为，因此起诉的主体原则上是犯罪行为直接侵害的对象，即被害人向法院直接起诉；另一方面，被害人在行使自诉权时，应当履行举证义务，提供证据证明被告人有罪且依法应当追究刑事责任。二是从案件性质上讲，属于轻微的刑事案件。所谓轻微应指犯罪的性质不严重，情节和后果也不严重，社会影响也不大。也就是说应从性质、情节、后果及社会影响等诸方面综合认定是否属于轻微的刑事案件，而不能仅从后果来看是否轻微。为了进一步明确此类自诉案件的范围，防止三机关之间在立案受理上出现分歧，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会等六家单位在共同制定的中明确规定由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指：故意伤害案；重婚案；遗弃案；妨害通信自由案；非法侵入他人住宅案；生产、销售伪劣商品案件；侵犯知识产权案件；属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。上述八种案件被确定为由法院直接受理的轻微刑事案件，可以解决被害人向公安机关控告而公安机关认为案件不严重、不需要侦查而不予立案，从而保证被害人控告权的行使。但是这类案件在赋予被害人起诉权的同时，也加重了被害人的义务，即须举证证明被告人有罪并应依法追究刑事责任。
因此，当此类案件发案时被害人尚不明确谁是犯罪行为人或者没有充分的证据证明是被告人实施的犯罪时，被害人有权向公安机关报案和控告，公安机关应作为公诉案件立案侦查。也就是说能否作为自诉案件是由被害人有无充足证据决定的。当被害人能够提供充分的证据时就可以向法院起诉而成为自诉案件，而没有足够的证据时，被害人有权向公安机关报案控告。即使被害人遭受犯罪侵害后不主动地报案和控告，公安机关发现犯罪事实或犯罪嫌疑人并认为有必要时也应立案侦查，因为这类案件不同于告诉才处理的案件。在被害人不控告不起诉的情况下，司法机关发现犯罪事实或犯罪嫌疑人时应当进行立案侦查。只有这样才符合法律规定，也才能切实维护被害人的合法权益。
刑诉法为了解决实践中长期存在的被害人状告无门的难题，充分保障被害人的诉讼权利和合法权益，同时督促公安机关和检察院积极追究犯罪，避免有案不立、有罪不究、以罚代刑等放纵犯罪现象的出现，增设了新的自诉案件种类，作为公诉案件的补充。构成这类自诉案件需要具备四个条件：一是被害人应当提供证明被告人犯罪的充分证据；二是被告人的犯罪依法应追究刑事责任，即不属于刑诉法第15条规定的不予追究刑事责任的情形；三是被告人所侵犯的是被害人的人身、财产权利；四是公安或检察机关应当立案侦查及起诉，但事实上没有进行这项诉讼活动。
在这里有必要对“不予追究”稍作分析，根据刑诉法有关条款的规定，“不予追究”是指公安机关和检察院对行为人不追究刑事责任，并终止刑事诉讼程序的诉讼活动。对于不予追究刑事责任的形式，在实践中认识并不一致，较为普遍的观点是指不立案和不起诉。笔者认为还应包括撤消案件。构成这种自诉案件，可以说是由公诉案件转化成的自诉案件。也就是说这类犯罪案件本应属公安机关立案侦查的范围，并应由检察机关依法向法院提起公诉，但是在公安和检察机关不予追诉，被害人的合法权益得不到保护和实现的情况下的一种补救性的起诉方式。刑诉法赋予了被害人比较广泛的诉讼权利：既包括在公诉程序中请求司法机关立案、侦查和起诉的权利，也包括在自诉程序中直接向法院起诉的权利。从刑诉法就被害人的追诉权的规定可以看出，在公诉程序中，从控告犯罪，要求司法机关立案侦查，到请求提起公诉，直至向法院提起自诉，其追诉权具有可转化性，即被害人有证据证明被告人侵犯其人身、财产权，公安和检察机关应当依法追究刑事责任而不予追究时才能提起自诉。因此，形成这种新类型的自诉案件，就本质而言，是由公诉案件转化而成的自诉案件。这种可转化性就是公诉权在特殊情况下的一种转化，成为自诉权，从而更全面地加强对被害人诉讼权利、合法权益的法律保护。
二、自诉人的范围
自诉人是刑事诉讼的当事人，是刑事诉讼的主体。确定自诉人的诉讼主体地位，实际上就是解决谁能以自己的名义向法院提起自诉的资格问题。只有具备法定资格的人才能成为自诉人。除被害人有权提起刑事自诉，其他人能否提起自诉，又处于什么样的诉讼地位，以什么身份提起对此刑诉法规定：对于自诉案件，被害人有权向法院直接起诉；被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉，法院应当依法受理。如何理解这一规定，是否这些人都是自诉人，有必要作具体分析。
刑事被害人。
自诉人首先表现为刑事被害人，这是由被害人在刑事诉讼中的法律地位决定的。被害人由于与案件事实及处理结果有直接利害关系，决定着他参加诉讼活动的目的是通过行使法律赋予他的各项诉讼权利，维护自身的合法权益。因此作为自诉主体的被害人，应当是犯罪行为的直接受害人，如果不是本人的权益受到侵害，或者被害结果不是由犯罪行为直接造成，都不能作为被害人，也不能成为提起自诉的主体。事实上也只有刑事被害人在其人身、财产等权利遭受犯罪行为侵害时才会积极地行使控告和起诉 权，成为具有实体意义与程序意义上的自诉人。
被害人的近亲属。
根据刑诉法的规定，被害人的近亲属也有权起诉，其法律地位等同于被害人，也是刑事自诉人。但是近亲属只能在特殊情况下成为自诉人，其条件就是被害人死亡或丧失行为能力，这种情况下就出现了被害人的自诉人资格转移的法律事实。被害人作为自诉人是法律赋予特定人的资格，这种资格在一般情况下不能够转移给他人，但在法律承认的特定情况下，自诉人的资格就会转移，这种转移就承受方来说就是承受资格。因此在自诉案件中有时会出现被害人的自诉人资格的转移与承受问题，这就构成了刑事自诉人的特殊情况。当然这种转移是有条件的，其一，有自诉资格的主体在法律上已不复存在，也就是被害人的死亡或丧失行为能力。其二，自诉人资格的转移发生在与自诉人有特定利害关系的主体之间，没有这种关系不发生资格转移。这个特定利害关系对自然人来说就是彼此间存在近亲属的法律关系。对此刑诉法规定，被害人死亡或丧失行为能力时，其法定代理人、近亲属有权起诉。也就是说有被害人死亡的事实，才会有被害人的近亲属以自己的名义作为自诉人起诉。因为法律上不再承认已死亡的被害人还具有自诉人资格，他的主体资格依照法律的规定由其近亲属承受。法律允许已死亡的被害人的近亲属以自诉人的身份参加诉讼，既维护被害人的权利，也维护近亲属依法应获得的权益。
法定代理人。
刑诉法规定被害人的法定代理人也有权起诉。法定代理人虽有权提起自诉，但不是自诉人。他是为了保护被代理人的权益而代替被代理人进行诉讼活动，包括行使自诉权。某人有权起诉，但是具有诉讼权利能力的人不一定具有诉讼行为能力，只有具有完全诉讼行为能力的人才能够亲自参加诉讼。一个公民从一出生开始就具有权利能力，但只有在成年后才具有完全的行为能力。精神病人是无行为能力的人。而无行为能力的人需要有法定代理人代替他进行诉讼活动。在刑事诉讼中一部分被害人可能是无行为能力的人，如未成年人或精神病人。他们不具有诉讼行为能力，但是依法具有诉讼权利能力，即有权作自诉人。但由于没有诉讼行为能力，不能或无法亲自参加诉讼，需要由法定代理人代为进行。由于法定代理人是基于法律确定的特定身份的人，一般与被害人有近亲属或监护关系，有权利也有义务保护无行为能力被害人的合法权益，所以刑诉法规定法定代理人在被害人丧失行为能力的情况下，有权向法院起诉。
由于认识上的差异，有人认为被害人是无行为能力的人，其法定代理人可以起诉，而能够起诉的人就是自诉人，是案件的当事人，因此就得出被害人的法定代理人也是自诉人的结论，这种观点混淆了当事人与法定代理人的概念。当事人是刑事诉讼的主体，有权以自己的名义进行诉讼，其诉讼活动的是为了维护自己的合法权益。而法定代理人不能以自己的名义进行诉讼，其诉讼目的是为了维护被代理的当事人的权利。因此必须明确自诉人与自诉人的法定代理人这两种不同的身份，不能允许法定代理人因有权起诉就作为自诉人而取代原自诉人的地位。在实践中，有的法院将代被害人起诉和参加诉讼的法定代理人作为自诉人表述于法律文书中，造成自诉人与法定代理人地位的混乱是不对的。当然法定代理人是为维护自诉人的权利而起诉和参加诉讼的，因此他在诉讼中所享有的诉讼权利就是法律赋予自诉人的各项诉讼权利。
三、自诉人处分权
自诉案件有着不同于公诉案件的特点，被害人在其合法权益受到侵犯时，是否向法院起诉，是否要求追究被告人的刑事责任，一般由被害人自己决定。诉讼程序启动后，自诉人是否放弃或变更控诉请求，涉及自诉人的诉讼处分权问题。对此刑诉法规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人和解或撤回自诉。由于自诉人的诉讼处分权，直接影响着诉讼的进程和结局，因此有必要稍作分析。
自诉案件的调解。
调解只适用于前两类自诉案件，第三类案件是由公诉案件转化来的特殊自诉案件。法律允许被害人提起自诉在一定意义上说是对公安和检察机关追诉权的监督和制约。由于被害人与公安和检察机关在对案件的处理上存在着明显的分歧，因此对这类案件既不能调解，也不能适用简易程序进行审判。对于前两类自诉案件法院可以调解，调解应以合法自愿为原则。由于调解成立法院就此结案，不再对被告人作出是否有罪的判决，对自诉人来说就是放弃了对被告人追究刑事责任的诉讼要求，属于自诉人的一种诉讼处分权。但自诉人在调解书送达前反悔的，法院应依法判决，而不能以自诉人同意调解为由加以拒绝。否则就构成了对自诉人控诉权的侵犯。
自诉案件的和解与撤诉。
自诉人与被告人在法院宣告判决前可以自行和解，它是双方互相让步或者一方让步，所达成的一种谅解。由于这种谅解，使自诉人放弃追究被告人刑事责任的要求，被告人自愿承担保障被害人合法权益的义务。和解也是自诉人放弃诉讼处分权的一种形式，但需由自诉人在法院宣告判决前提出，并经法院审查作出是否准许的裁定。由于和解引起自诉人撤诉、诉讼终结的法律后果，因此须在法院的监督下行使这种诉讼处分权。法院经审查，如发现自诉人是在被告人一方的威胁、欺骗等情况下被迫而与被告人和解的，则法院有权不予准许，而应继续审判，这样才能保障自诉人的诉讼权利和合法权益。自诉人的撤诉是将已向法院提起的控诉取消，不再追究被告人刑事责任的一种法律行为，是自诉人放弃诉讼请求的权利，它是自诉人处分自己实体权利和诉讼权利的单方法律行为。有的自诉人处于自身利益的，虽未与被告人和解，也主动撤回自诉，对此撤诉也要经法院审查后以裁定的形式作出。那么自诉人撤诉后能否再就同一事实起诉呢对此有不同认识。一种观点认为，撤诉就意味着对案件实体权利的处分，因此自诉人就丧失了诉讼权利主体地位，不能再请求行使审判权来保护实体权利；另一种观点认为，自诉人撤诉只是处分自己的诉权，放弃诉讼请求，并不产生变更或消灭实体权利主体的地位，因此仍享有起诉权。笔者认为在一般情况下，撤诉说明自诉人放弃并处分了诉讼权利，也处分了实体权利，所以除特殊理由外，根据一事不再理原则不得重新起诉。但在自诉人是以被告人允诺履行某种义务为前提而撤诉的，若届时被告人没有履行义务，自诉人再向法院起诉时，法院不能以自诉人已撤诉为由拒绝受理。
有时自诉人虽然没有明确向法院提出撤诉的请求，但是在法院决定开庭审判时却拒绝出庭，这是否属于自诉人对诉讼的放弃与处分对此刑诉法规定：自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。也就是说，这种情况看作是自诉人撤诉，视为自诉人放弃了诉权。法院一般不再继续审理。但是在被告人要求继续审理时，法院应对案件继续审理。被告人所以要请求继续审理，很明显的是要求得到法院在对不正确的控诉所宣告的无罪判决中来恢复本身的名誉，而不是以撤消案件为满足。这种情况下自诉人不出庭或中途退庭时，法院应缺席审理和作出判决。
多个侵害主体与被害主体的诉讼处分权。
在实践中，被害人的人身、财产权利可能同时遭到两个以上的共同侵害人的不法侵害，被害人可否只对其中一部分人起诉，而对另一部分人不予起诉在公诉案件中，法律要求司法机关追究共同行为人的刑事责任，法院全面衡量共同犯罪人在犯罪中所处的地位和作用，正确判定各被告人应承担的刑事责任。因此检察机关在审查起诉时应查明有无遗漏需共同追究刑事责任的人，以保证对他们一并提起公诉。而在被害人起诉的自诉案件中可否允许只对其中一部分人起诉呢对此刑诉法没有明确的规定。最高人民法院关于执行刑诉法若干问题的解释中规定：自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。从最高法院的规定可看出，自诉人的追诉权具有可分性的特点。这一特点表现为侵害行为可能是几个侵害人共同实施，而被害人只对其中部分侵害人起诉，对此受诉法院为保护被害人的合法权益，应对被害人负有告知的义务。在法院明确告知的情况下，被害人仍坚持原诉，法院应该允许。一审宣判后，被害人就同一事实对前诉未涉及的侵害人又提起自诉的，法院应不予受理。
参考文献
最高人民法院关于执行若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定
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